PAOLO ZUPO MAZZUCATO(*)

Em 14 de dezembro de 2009, foi publicada a Súmula n° 07 do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), segundo a qual “constitui infração da ordem econômica a prática, sob qualquer forma manifestada, de impedir ou criar dificuldades a que médicos cooperados prestem serviços fora do âmbito da cooperativa, caso esta detenha posição dominante”. Uma súmula reflete um entendimento pacífico ou amplamente majoritário adotado por um tribunal ou uma autoridade administrativa.

A autoridade antitruste, há mais de dez anos, tem reiteradamente condenado a cláusula estatutária de cooperativas médicas que impede que seus cooperados prestem serviços a outros planos de saúde – a assim chamada proibição de dupla militância. Entende o CADE que, quando a cooperativa detiver posição dominante (presumida nas hipóteses em que o agente econômico controla 20% do mercado relevante), haverá ofensa às liberdades de iniciativa e de concorrência, devido à criação de obstáculos ao ingresso e à permanência de novos competidores. Inúmeros processos sobre a matéria atualmente tramitam no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

O CADE, ao externar determinada interpretação consolidada, age de modo louvável, uma vez que confere previsibilidade e transparência à sua atuação, orientando e educando o mercado. Há, ainda, inegável ganho em economia de recursos, com desfechos mais céleres dos processos que lhe são submetidos.

As súmulas, à exceção das vinculantes (hipótese diversa da que se comenta), não são de observância obrigatória pelo julgador e não possuem força de lei. Contudo, a prática revela que são poderosos elementos de persuasão e que dificilmente ocorrem decisões contrárias a elas, o que traz à tona importantes questões. A Súmula n° 07 trata de infração à ordem econômica, devendo, pois, ser aplicada com cautela pelo Conselho, de modo que não implique pré-julgamentos e violação do constitucional direito de defesa daqueles que venham a enfrentar um processo antitruste. Além do mais, deve ser questionado até que ponto o enunciado em apreço não consagrou a figura da infração per se, rechaçada pela doutrina por conta de sua superficialidade.

Explico: há basicamente duas formas de se analisar as restrições à concorrência, as quais se convencionou denominar de regra per se e regra da razão, ambas oriundas de construções da Suprema Corte norte-americana, tendo sido aquela última bastante difundida em outros ordenamentos jurídicos. Pela regra per se, procede-se a uma análise legal da conduta apartada do contexto em que ocorreu, bastando, para caracterização da infração, a constatação objetiva da existência de fato considerado restritivo à concorrência; já pela regra da razão, o exame é contextualizado sob a ótica jurídica e também econômica, de modo que uma restrição à concorrência somente será considerada ilícita caso seus efeitos deletérios ao mercado não sejam suplantados por eficiências por ela geradas. Assim, nem toda restrição à concorrência deve ser considerada, por si só, uma violação à lei; do contrário, o direito antitruste poderia punir práticas empresariais que, embora pudessem até mesmo acarretar a eliminação de concorrentes, em contrapartida beneficiariam consumidores, contribuiriam para a melhoria de processos produtivos, para o aumento da produtividade e para a redução de custos e de preços – vale dizer, para o progresso e o desenvolvimento econômicos. O entendimento, praticamente unânime na doutrina e na jurisprudência, é o de que nossa legislação adota a regra da razão.

O estudo dos dez julgados indicados pelo CADE como referências para a edição da Súmula n° 07 revela que a análise empreendida não se aprofundou em importantes temas (ao contrário do que ocorre em julgados mais atuais da autoridade), como a delimitação do mercado relevante, a verificação de posição dominante e dos efeitos anticompetitivos da obrigatoriedade de unimilitância. A perquirição de eficiências advindas da conduta, prevista no Anexo II da Resolução CADE n° 20/99 e etapa essencial da regra da razão, não consta no voto de nenhum dos então Conselheiros-Relatores. E, em alguns desses votos, não houve sequer a delimitação expressa do mercado relevante, o primeiro e talvez mais importante dos institutos concorrenciais, o que revela ser fundado o temor de que a cláusula de exclusividade tenha sido caracterizada como uma infração per se.

Por fim, um último e importante dado: tendo a discussão adentrado o Poder Judiciário, verifica-se, neste, o dissenso. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por vezes, considera a vedação à dupla militância válida, com base em dispositivos da Lei n° 5.764/71 (que rege as cooperativas) que autorizariam os estatutos dessas entidades a dispor nesse sentido; em outras oportunidades, entendeu aquela imposição como ilegal ante a Lei n° 9.656/98 (que dispõe sobre planos e seguros privados de assistência à saúde), que vedaria a prática em comento.

Assim, antes de se sedimentar um determinado entendimento, melhor atenderia aos interesses da coletividade (a titular dos bens jurídicos protegidos pela lei antitruste) um amplo e público debate sobre as cláusulas de exclusividade dos estatutos das cooperativas médicas, capitaneado pelo CADE e envolvendo todos os agentes com interesses afetados.

PROFESSOR DE DIREITO DA CONCORRÊNCIA E DE DIREITO DAS
TELECOMUNICAÇÕES DA FDMC,
PRESIDENTE DA COMISSÃO DE DIREITO DA CONCORRÊNCIA E DA
REGULAÇÃO ECONÔMICA DA OAB/MG.